Comentario a la medida cautelar contra UBER

Cautelares Innovadoras contra la Innovación Por Paula Vargas En fecha 13 de Abril de 2016 se dictó una medida cautelar que ordena al gobierno de la CABA tomar todas las medidas necesarias para evitar que UBER pueda prestar servicios. Desde…
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Cautelares Innovadoras contra la Innovación

Por Paula Vargas

En fecha 13 de Abril de 2016 se dictó una medida cautelar que ordena al gobierno de la CABA tomar todas las medidas necesarias para evitar que UBER pueda prestar servicios.

Desde ya adelanto que en mi opinión, el fallo es erróneo, se fundamenta en una regulación inaplicable, no sustenta su decisión en ningún hecho que encuadraría en la norma presuntamente vulnerada, y omite analizar derechos fundamentales involucrados necesariamente en la resolución del caso.

El fallo tiene dos aciertos, no obstante. En primer lugar, rechaza la vía del Amparo. De ninguna manera el eventual incumplimiento del Código de Tránsito y Transporte puede dar lugar a una acción prevista para proteger derechos fundamentales. Los otros derechos fundamentales invocados, necesitan claramente un balance con otros derechos fundamentales, y ello exige otro tipo de procesos. La problemática de UBER es materia propia de una acción ordinaria y así lo resuelve el Juez.

En Segundo lugar, rechaza la pretensión de la parte actora de prohibir la difusión de la aplicación. Si bien el Juez no invoca el derecho a la libertad de expresión –y debió haberlo hecho clara y contundentemente- de todas maneras tiene el tino de rechazar esta absurda solicitud.

Desafortunadamente, el fallo concede la medida cautelar solicitada. La medida no solo es grave por sus consecuencias negativas sobre las libertades civiles, sino deficiente jurídicamente.

El fallo invoca como fundamento: 1) que la actividad de UBER infringiría normas regulatorias de la actividad de taxis, definidos como autos de alquiler con reloj taxímetro. Desde ya se aclara que en ningún punto explica en que consistiría la infracción concreta, es solo una manifestación genérica, el estándar “el Secretario de Transporte dijo que era ilegal” (ver comentario debajo) claramente no satisface el requisito de la verosimilitud del derecho; 2) los derechos de usuarios y consumidores a la seguridad en el transporte. De Nuevo, no menciona un solo hecho que demuestre que efectivamente existiría un riesgo a la seguridad de los ciudadanos. La cautelar no se dicta, en este caso, para prevenir hechos dañosos, sino que se dicta para analizar si existen hechos potencialmente dañosos, lo cual obviamente tampoco cumple con los requisitos cautelares, principalmente el peligro en la demora ; 3) la posibilidad de que la actividad desplegada por UBER podría estar en colisión con el artículo 6.1.743 de la Sección 6, Capítulo I de la ley n° 451 “Régimen de Faltas”, que regula el otorgamiento de viajes de manera no autorizada de taxímetros. UBER no provee servicios de taxímetros, y la regulación de un servicio público no puede extenderse por analogía; 4) El gobierno de la CABA controla el planeamiento urbano, en particular los servicios públicos prestados por terceros. De nuevo, el servicio de taxis es un servicio público, el servicio de UBER no provee taxis y los servicios públicos son aquellos expresamente indicados como tales por la ley.

El Juez acepta como un hecho probado que UBER es una empresa de transporte, basándose en avisos publicitarios que “refieren la inminente llegada a la Ciudad de un servicio de transporte de pasajeros conocido como UBER o el comienzo de tal actividad”. Dado que UBER es básicamente una aplicación, un software, esto requería mayor análisis. Las aplicaciones que potencian actividades que ocurren en el mundo físico, por oposición a las aplicaciones meramente virtuales, desafían aún más las normas jurídicas de los que lo hicieron estas últimas.

La realidad es que el transporte lo ofrecen los propietarios de los automóviles, y pueden hacerlo exista UBER o no, es su decisión personal explotar su propiedad y decisión del consumidor que entiende perfectamente que no está utilizando un servicio supervisado por el Estado. UBER podría ser vista como conector de oferta y demanda, tal como los avisos clasificados, o tal vez un servicio similar al de radiotaxis, que se destaca, no es servicio público. Pero el Juez asume que UBER es una empresa de transporte.

Mucho más grave aún es que el Juez funda su sentencia en los dichos del Secretario de Transporte quien afirmó que UBER es ilegal Por otra parte, y este es un dato relevante para definir la situación cautelar, los medios dan cuenta de que el Secretario de Transporte porteño, Juan José Méndez, advirtió que el sistema UBER de traslado de pasajeros es “ilegal”.” A los estudiantes de derecho que lean este fallo, les advierto que son los jueces quienes le indican a los funcionarios del Poder Ejecutivo lo que es legal y no a la inversa.

Podría haber considerado el Juez, por ejemplo que los autos utilizados en UBER carecen de reloj taxímetro, por lo cual mal puede aplicársele la normativa de los taxis. No se pueden regular analógicamente servicios públicos.

No obstante, lo más grave del fallo es que el Juez no logra distinguir que UBER es una aplicación, es contenido que circula por las redes de Internet, es una herramienta técnica para que los usuarios puedan realizar una función. Por lo explicado antes, todos los pedidos de informe que ordena el Juez son improcedentes, UBER difícilmente haya tramitado permiso alguno para brindar transporte público de pasajeros, en particular de taxis, simplemente porque los autos que utilizan la plataforma para encontrar pasajeros, no son taxis.

La cautelar es concedida con un sustento prácticamente abstracto en el que el Juez no menciona un solo hecho en el cual sostener la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Los fundamentos que sustentan la medida son los argumentos de la actora-por supuesto parte interesada- sobre los que el fallo no argumenta ni analiza, solo los reitera descriptivamente. Y por supuesto, los dichos del Secretario de Transporte, que entiendo no es parte en la causa, ni perito.

La cautelar debería ser revocada por esta falta de fundamentación razonada. Es muchísimo mayor el daño que se causa prohibiendo una actividad cuya presunción de legitimidad no ha logrado desvirtuarse, que el potencial peligro –no demostrado- a la seguridad de los pasajeros.

En cuanto al fondo, es verdad que merece un mayor análisis. Deberá analizarse cuidadosamente el rol de cada protagonista, por un lado la actividad de transporte en sí y por otro lado la actividad de UBER y en el caso que el Juez considere que UBER es una empresa de transporte, deberá fundarlo. Puede ser que lo sea, pero al ser un negocio disruptivo, merece un análisis estricto.

En ese debate, del que seguramente participaremos, deberá adoptarse una posición frente a la innovación, los negocios disruptivos, la eficiencia de los servicios, el poder de los servicios incumbentes y principalmente, la autonomía de la voluntad, principio absolutamente fortalecido por el nuevo Código Civil y Comercial.