El choque entre dos mundos: el derecho de la competencia y los datos personales

El choque entre dos mundos: el derecho de la competencia y los datos personales Paloma Szerman En los últimos tiempos, son numerosas las compañías –operadores de telecomunicaciones, bancos, proveedores de internet, servicios de búsqueda online, redes sociales, empresas de tarjetas…
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El choque entre dos mundos: el derecho de la competencia y los datos personales

Paloma Szerman

En los últimos tiempos, son numerosas las compañías –operadores de telecomunicaciones, bancos, proveedores de internet, servicios de búsqueda online, redes sociales, empresas de tarjetas de créditos- que recolectan enormes cantidades de datos personales, existiendo incluso aquellas que se especializan en su procesamiento y mercantilización. Muchas de estas empresas han desarrollado negocios y modelos de comercialización que se basan ampliamente en la adquisición y tratamiento de datos personales, lo que les permite mejorar la calidad de su servicios, haciéndolos más atractivos para usuarios y clientes. A su vez, esta recolección de datos personales también ha permitido su monetización a través del targeted advertising.

En consecuencia, el volumen y la calidad de datos personales adquiridos se ha transformado en factores de profunda relevancia competitiva en los tiempos de la economía digital. Por ende, son varias las cuestiones que podrían derivar en consideraciones de defensa de la competencia en asuntos relacionados a la protección de datos personales y la privacidad:

  • Definición de mercado relevante

Aquí, claramente los datos personales recolectados son comercializados como una mercancía, por sujetos que actúan como agentes comercializadores de datos. En consecuencia, hay un mercado que se configura en ese intercambio de datos que debe ser definido en los términos de su relevancia bajo los parámetros de defensa de la competencia. Asimismo, parte de estos datos que han sido recolectados se comercializan con otras empresas para proporcionar oportunidades de publicidad, transformando a dichos datos en un insumo, más que en una mercancía per se. La identidad de las personas afectadas no se da a conocer, a menos que consientan en su identificación. Pero, como insumo, el conjunto de datos utilizado por el motor de búsqueda tiene importancia económica.

Por ejemplo, según el Supervisor Europeo de Datos Personales (SEPD), la información personal se ha convertido en una forma de moneda para pagar por los servicios denominados “libres en línea”. En consecuencia, en cuanto a la definición de mercado, el SEPD considera que la explosión de la recopilación de datos podría dar lugar a una definición de mercado completamente diferente a la adoptada por la Comisión Europea en la fusión Google/DoubleClick en 2008 (Asunto COMP / M.4731) si la Comisión llevase a cabo su análisis en la actualidad.

  • Daño al consumidor por medio del abuso de posiciones dominantes

El espacio para el abuso de posiciones dominantes y de daño al consumidor a través de la denegación de acceso a la información personal, así como políticas de privacidad poco transparentes o engañosas, pueden justificar un nuevo concepto de perjuicio para los consumidores en términos de defensa de la competencia en la economía digital. En consecuencia, la aplicación de las normas de competencia a los mercados digitales tiene potencial para promover servicios que mejoren la privacidad de los datos de los consumidores y usuarios, un mayor control sobre sus propios datos, y la creación de políticas de privacidad más transparentes y claras.

  • Control de concentraciones económicas en fusiones y adquisiciones

La aplicación efectiva de las normas de control de concentraciones económicas en transacciones relacionadas con Big Data puede ser dificultosa en cualquier jurisdicción. Esto se da principalmente porque el volumen de negocios establecido como estándar en las normas de control de concentraciones económicas en cada jurisdicción podrían no ser adecuados para los mercados de Big Data en los que los bancos con grandes volúmenes de información son un gran activo e inversión. En consecuencia, es necesario evaluar, bajo una óptica integradora de defensa de la competencia y protección de datos personales, en qué medida la fusión de dos empresas que compiten por los mismos datos podrían excluir la competencia, crear barreras de acceso al mercado o afectar la transparencia de las políticas de privacidad y la motivación para invertir en tecnologías potenciadoras de la privacidad.

  • La aplicabilidad de la doctrina de las “facilidades esenciales”

Dada la importancia de los datos personales en la economía digital, cabe preguntarse si empresas competidoras de una compañía que posee un gran banco de datos podría valerse de la figura de las “facilidades esenciales” –reconocida en muchísimas jurisdicciones como la UE, Estados Unidos y nuestro país- para obtener acceso a ese banco de datos. La denegación de acceso a un insumo esencial debe tener altas probabilidades de impedir la competencia en su totalidad en el mercado de que se trate, para que sea considerada como tal. El cumplimiento de esta condición será contingente sobre la condición de indispensable que deben cumplir las facilidades esenciales, ya que si el acceso a los datos personales no es indispensable, no estaría que haya competencia en su totalidad en un mercado definido. Por otra parte, de cumplirse la condición de indispensabilidad, todavía tendría que ser demostrado que la negativa al acceso sería probablemente para evitar cualquier tipo de competencia.

  • Conductas anticompetitivas, dominancia y datos personales

El SEPD ha declarado que una constatación, en virtud de las normas de defensa de la competencia, que los datos personales recogidos en un mercado ascendente se utilizan para un propósito diferente en un mercado descendente, podría ayudar a resaltar los casos de violación de la ley de protección de datos. En cuanto a la evaluación del poder de mercado, el SEPD señala que el poder o predominancia de mercado en la economía digital está impulsado en parte por el grado en que una determinada empresa puede en realidad, lo que podría hipotéticamente, recopilar y/o difundir información personal. En consecuencia, una cuota de mercado relevante en manos de un proveedor de un servicio gratuito en línea no puede ser fácilmente calculado por referencia a los datos sobre las ventas tradicionales o volumen. El SEPD recomienda que, teniendo en cuenta los requisitos de competencia y de protección de datos en conjunto, las consecuencias para el bienestar del consumidor podrían llegar a ser más claras.

A modo de conclusión puede decirse que, en nuestro país, mientras sería deseable que las normas de defensa de la competencia se aplicasen en su totalidad y que sus autoridades de aplicación contasen con mayor autonomía y poder de enforcement, las compañías que tienen como núcleo de su actividad el tratamiento y manipulación de datos, deben estar conscientes que sus actividades plantean una serie de cuestiones de protección de la privacidad, defensa de la competencia y de protección al consumidor, cuya interacción se está debatiendo actualmente por los reguladores en otras jurisdicciones, y que, por la rápida expansión y enorme escala de la economía digital, tarde o temprano también se discutirá en nuestro país.

Bibliografía consultada y recomendada

Damien Geradin & Monika Kuschewsky, “Competition Law and Personal Data : Preliminary Thoughts on a Complex Issue” disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2216088

Monika Kuschewsky & Damien Geradin, “Data Protection in the Context of Competition Law Investigations: An Overview of the Challenges”, disponible en http://awards.concurrences.com/IMG/pdf/data.pdf

Giovanni Buttarelli, European Data Protection Supervisor speaking points in “Antitrust, Privacy and Big Data”, 3 de febrero de 2015, disponible en https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/mySite/shared/Documents/EDPS/Publications/Speeches/2015/15-02-03_Competition_big_data_speech_GB_EN.pdf

Preliminary Opinion of the European Data Protection Supervisor, “Privacy and competitiveness in the age of big data: The interplay between data protection, competition law and consumer protection in the Digital Economy”, Marzo 2014, disponible en https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/mySite/shared/Documents/Consultation/Opinions/2014/14-03-26_competitition_law_big_data_EN.pdf

EU Data Protection Supervisor’s workshop examines role of privacy in merger reviews and competition investigations, Hogan & Lovells, disponible en http://ehoganlovells.com/cv/e765df6d7a0492dd6f754e528d9ccb29c2f58ab8

Alec J. Burnside, “No Such Thing as a Free Search: Antitrust and the Pursuit of Privacy Goals”, Mayo 2015, disponible en http://www.cadwalader.com/uploads/books/ab5e2ca2b45bae232e10996c57017a4a.pdf