No es solo cuestión de formas: “Backpage.com v. Thomas Dart, Sheriff of Cook County”, un fallo ejemplar sobre libertad de expresión e ilegitimidad de la coerción estatal para forzar la censura

El fallo explora la delgada línea entre el ejercicio de las competencias propias de una autoridad pública y la extra-limitación autoritaria que se convierte en coerción. Posner traza una barrera: un funcionario público tiene derecho a expresar su opinión de disgusto sobre ciertas actividades, a título personal o incluso como voz de una posición oficial, pero no puede utilizar su poder para intimidar a particulares a que a su vez no expresen sus propias preferencias, porque se lo prohíbe la Primera Enmienda.
Esta obligación de no ejercer coerción sobre los ciudadanos, que cualquiera entendería como una obviedad en un sistema democrático, no siempre es bien comprendida cuando se trata de discurso y libertad de expresión. No se comprenden bien los límites que impone la Primera Enmienda, como por estas tierras tampoco se comprenden bien los límites que impone el Artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
La regla que establece el fallo es categórica: “Amenazar con imponer penalidades a un discurso futuro, se llama censura previa, y la censura previa es la quintaesencia de la violación a la Primera Enmienda” (hágase aquí el paralelismo con el Artículo 13 inc. 2).

No es solo cuestión de formas: “Backpage.com v. Thomas Dart, Sheriff of Cook County”, un fallo ejemplar sobre libertad de expresión e ilegitimidad de la coerción estatal para forzar la censura

Por Paula Vargas

En un fallo que seguramente trascenderá las fronteras del 7mo circuito de los Estados Unidos, el influyente juez Posner desarrolló una impecable argumentación en la que expone la ilegalidad de las acciones de funcionarios públicos que utilizan su función para forzar a empresas privadas a censurar a sus usuarios.

El fallo explora la delgada línea entre el ejercicio de las competencias propias de una autoridad pública y la extra-limitación autoritaria que se convierte en coerción. Posner traza una barrera: un funcionario público tiene derecho a expresar su opinión de disgusto sobre ciertas actividades, a título personal o incluso como voz de una posición oficial, pero no puede utilizar su poder para intimidar a particulares a que a su vez no expresen sus propias preferencias, porque se lo prohíbe la Primera Enmienda.

Esta obligación de no ejercer coerción sobre los ciudadanos, que cualquiera entendería como una obviedad en un sistema democrático, no siempre es bien comprendida cuando se trata de discurso y libertad de expresión. No se comprenden bien los límites que impone la Primera Enmienda, como por estas tierras tampoco se comprenden bien los límites que impone el Artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La regla que establece el fallo es categórica: “Amenazar con imponer penalidades a un discurso futuro, se llama censura previa, y la censura previa es la quintaesencia de la violación a la Primera Enmienda” (hágase aquí el paralelismo con el Artículo 13 inc. 2).

Backpage.com es un sitio web que provee una plataforma para la publicación de avisos clasificados. Entre todas las secciones temáticas, se encuentra el rubro “adultos”. El Sheriff de Cook County en el Estado de Illinois se embarcó en una campaña para eliminar la sección “adultos” de Backpage (aunque Posner interpreta que el objetivo era Backpage.com en sí), requiriendo a las empresas de tarjeta de crédito, como Visa y Mastercard que prohibieran su uso para la compra de cualquier aviso publicitario en Backpage. Exigía además que un empleado de dichas empresas estuviera disponible para mantener comunicación directa con sus oficinas. El Sheriff mencionaba, en sus comunicaciones con las empresas de crédito, las consecuencias jurídicas que les acarrearía negarse a su solicitud (entre ellas, investigaciones por lavado de dinero y complicidad con el tráfico de personas).Estas empresas cedieron a la presión del Sheriff y se negaron a procesar transacciones, aún en casos en que los avisos se referían a actividades perfectamente lícitas.

El fallo entiende que esta actitud del Sheriff no configuró un supuesto de libertad de expresión en su calidad de ciudadano individual o como un funcionario ejerciendo el derecho de un gobierno a expresarse, sino que por el contrario se trató de un caso de coerción contra las empresas de tarjetas de crédito destinado a restringir una vía de libertad de expresión (Backpage). Esto así ya que:

-Estaba organizando un boycott. Se dirigió a varias empresas, no sólo a una, exigiendo a todas la misma conducta

-Exigía a las empresas de tarjeta de crédito que impidieran la publicación de cualquier tipo de avisos. Es decir, no se limitaba a solicitar que dejaran de procesar el pago de los avisos o que dejaran de publicar solo avisos de adultos (que serían medidas menos restrictivas, en el lenguaje tanto de la Primera Enmienda como del Artículo 13 de la Convención Americana) sino que directamente solicitaba a las empresas de tarjetas de crédito que cortaran todo lazo con Backpage o sitios similares

-Intimidaba a las empresas de tarjetas de crédito al amenazarlas con que eran “susceptibles” de ser consideradas cómplices de conductas delictivas.

-El lenguaje utilizado por el Sheriff era representativo del ejercicio de un poder gubernamental. Exigir en lugar de solicitar, compeler en lugar de persuadir y cortar lazos en lugar de no procesar pagos para la sección adultos. El fallo entiende que una carta o notificación sin ese tipo de lenguaje y firmada por un particular, hubiera finalizado en la basura. El hecho de que las empresas cedieran se debió exclusivamente a que fue remitida por un funcionario público en ejercicio de su cargo.

El fallo considera que permitir este tipo de restricciones a la libertad de expresión puede resultar en actitudes autoritarias en las que la autoridad anteponga sus propias preferencias al momento de limitar la circulación de contenido. Se pregunta Posner ¿donde terminaría la coerción si se le permitiera empezar en primer lugar?: algunos funcionarios públicos sin dudas odian los bares, o las mascotas, o las ventas de garaje, o a los abogados…Sería un claro abuso de poder de parte de los funcionarios intentar eliminar las cuestiones que les desagradan, no mediante la expresión de su disgusto, sino recurriendo a amenazas legales o a otras acciones igualmente coercitivas.

Es por ello, que el fallo claramente determina que las amenazas destinadas a callar un discurso legítimo son objeto de protección mediante una acción judicial (en particular una medida cautelar para cesar la conducta amenazante), aún cuando fuera una amenaza “vacía” (es decir, de imposible cumplimiento), o sea que la víctima la ignore o sucumba ante la misma.

Finalmente, el fallo considera dos cuestiones conexas con el tema principal: una es la calidad de Intermediario de Internet de Backpage.com, protegida por la Communications Decency Act (CDA), razón por la cual el Sheriff no pudo ejercer coerción sobre el sitio web en sí. Posner, considera que las empresas de tarjetas de crédito son un “Intermediario más remoto”, pero no les quita esa calidad. Esto es importante ya que el tema es ampliamente debatido. Es decir, para Posner CDA protege a Backpage y a las empresas de tarjeta de crédito (siempre y cuando no estuvieren cometiendo un ilícito, lo que en este caso no era para nada obvio).

Asimismo, el fallo considera el impacto de actitudes como las del Sheriff Dart en la arquitectura de Internet como plataforma de libertad de expresión: los ingresos de Backpage (y otros millones de página similares) eran insignificantes para las tarjetas de crédito, y la amenaza de acciones legales por tráfico de personas o lavado de dinero representaban un daño potencialmente devastador. Esta combinación crea un incentivo para que las empresas de tarjetas de crédito cedan a la presión de censura; en el lenguaje de la Convención Americana son los “métodos indirectos de censura” prohibidos en el inc. 3 del Artículo 13.

Este es un fallo para que los reguladores Argentinos tomen nota, ya que echa luz sobre muchas medidas similares que se intentan adoptar en el país bajo pretextos nobles como, por ej. luchar contra la discriminación o contra la trata de personas.