RESUMEN DE TESINA: ¿EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE AL SOFTWARE RESULTA UN OBSTÁCULO PARA EL DESARROLLO Y GENERALIZACIÓN DE LA INNOVACIÓN?

¿EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE AL SOFTWARE RESULTA UN OBSTÁCULO PARA EL DESARROLLO Y GENERALIZACIÓN DE LA INNOVACIÓN? por Silvana Rivero Abogada, Master en Derecho Empresario UDESA. Por medio de mi tesina titulada ¿El régimen legal aplicable al software resulta…
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¿EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE AL SOFTWARE RESULTA UN OBSTÁCULO PARA EL DESARROLLO Y GENERALIZACIÓN DE LA INNOVACIÓN?

por Silvana Rivero

Abogada, Master en Derecho Empresario UDESA.

Por medio de mi tesina titulada ¿El régimen legal aplicable al software resulta un obstáculo para el desarrollo y generalización de la innovación?, analicé el régimen legal aplicable al software y la vinculación de este con la necesidad de innovar, a efectos de definir si dicho régimen resulta un obstáculo o por el contrario, es de suma ayuda para alcanzar la innovación deseada en el campo del desarrollo de software. Sobre la base de lo valorado, ofrecí alternativas para el logro del equilibrio deseado entre quienes reclaman protección del software en carácter de titulares de dichas obras y quienes alegan la necesidad de amparar el dominio público, entendido por tal, el acceso de toda persona a las ideas, métodos de operación, conceptos matemáticos y/o procedimientos utilizados para el desarrollo de software. Adicionalmente, propuse incentivos, tanto en el ámbito público como privado, para el avance de la innovación, en consideración a la necesidad concreta del mundo actual.

  1. En primer lugar, remarqué que el objeto protegido por derecho de autor y/o copyright es la expresión dada a la idea, métodos de operación, conceptos matemáticos, procedimientos y no estos últimos en sí. En este sentido, el software es protegido por derecho de autor y/o copyright en su carácter de obra literaria. En efecto, lo resguardado en este ámbito es el código fuente, lenguaje legible por el ser humano y el código objeto, lenguaje legible por la computadora.

Los desarrolladores intentan proteger los programas de computación, no sólo por derecho de autor sino también amparándose en el deber de confidencialidad, patentes de invención (no aplicable a la normativa argentina), derecho marcario y competencia desleal. Esta actitud desplegada por los productores de programas de computación perseguiría un objetivo concreto, proteger aquello que consideran de mayor valor respecto a su obra.

En palabras de Samuelson[1] el régimen legal existente no es adecuado para la protección de la innovación del software ya que no se está protegiendo la principal fuente de valor de un programa, su idea, su estructura y funcionamiento, por lo que tampoco se estaría protegiendo el incremento a la innovación producido en este ámbito.

Al mismo tiempo, los productores de software restringen contractualmente a través de prohibiciones, limitaciones, indemnizaciones, controles y demás previsiones adoptadas en favor del productor, con el fin de ampliar la protección que respecto a la obra de software comprende el derecho de autor.

Asimismo y como estrategia para favorecer las restricciones al acceso, la nueva modalidad conocida como cloud computing resulta ser una novedosa forma de proteger el software y en particular su idea, métodos de operación, conceptos matemáticos y/o procedimientos, ya que al acceder al sistema por medio del ingreso a un sitio web, el usuario no tiene acceso físico al código, teniendo el vendedor y/o productor mayor control sobre la distribución del software que efectivamente se realiza y más aún, respecto a la continuidad del uso del mismo. Por su parte, se deben reconocer los beneficios que tales servicios en la nube generan en relación a la piratería de software y al uso sin licencia del mismo.

Sumado a las restricciones a nivel jurídico cabe mencionar aquellas medidas a nivel técnico adoptadas por los productores de software a efectos de impedir el acceso al interior del programa de computación. Es de destacar que dichas prácticas han sido consentidas por tratados internacionales[2] aprobados por leyes nacionales, por lo que se autorizaría el actuar llevado a cabo por los productores de software relacionado a la incorporación de medidas técnicas con el objetivo de prohibir prácticas tendientes a verificar el interior del sistema.

El sentido de que sólo se ampare la expresión y no la idea, conceptos matemáticos, métodos de operación y/o procedimientos insertos en las obras de propiedad intelectual, es que estos pertenecen a toda la humanidad y por tanto, no deben ser objeto de monopolio en favor de un particular, ya que se pretende que pueda ser utilizado por cualquier individuo.

En atención a la protección que se procura, considero que, al menos a nivel local, este tipo de prácticas en las que se extiende en demasía la protección de la obra de software, puede ser cuestionada a través del instituto del abuso del derecho o a través de alegar violación al derecho de defensa de la competencia como así también al considerar la existencia de cláusulas abusivas en contratos de adhesión. Ello así, siempre que estos institutos sean probados en juicio por medio de criterios objetivos de apreciación, encontrándose la carga de la prueba en aquel que pretende defenderse por medio de dichos principios y más aún, que sus efectos tengan lugar de manera suspensiva, esto es, mientras quien lleve a cabo el abuso cese ese actuar.

En cuanto al supuesto de abuso del derecho, se puede alegar bajo la fundamentación de que al no proteger el derecho de autor la idea incorporada en el software, no deberían existir medidas que prohíban llegar a la misma idea. En efecto, se considera que la extensión de la prerrogativa resulta una actitud irrazonable a la lealtad, siendo anormal y excesivo el daño causado, toda vez que dicho perjuicio afecta al interés público y en este sentido, a la innovación como patrimonio de toda la humanidad.

El segundo caso, violación al derecho de defensa de la competencia, se puede esgrimir toda vez que se haga abuso de posición dominante, entendiendo que resulta aplicable al identificado como abuso exclusorio, el que comprende supuestos en que existe un aprovechamiento de la posición dominante tal, que provoca la exclusión de competidores actuales o futuros, los casos de imposición de condiciones abusivas a competidores[3], supuestos de no competencia, entre otros.

La tercera defensa, por medio de la que se esboza la existencia de cláusulas abusivas en contratos de adhesión que no pueden ser objeto de modificaciones, siendo un ejemplo de ello los supuestos en que se amplía el derecho del titular de la obra de software.

  1. En cuanto a las posturas existentes sobre la temática en análisis, encontramos aquellos que están de acuerdo con la protección que en la actualidad se crea a favor de los sistemas informáticos, esbozando que sin dicha protección los incentivos de quienes producen software se desvanecen y por el contrario, quienes consideran que un amparo al software como el actual, implica generar un monopolio amplio sobre el mismo, impidiendo que nuevos actores ingresen al mercado y compitan con los desarrolladores ya inmersos en este.

Desde mi punto de vista, ninguna de las dos posturas, en su visión más extrema, colaboran con el avance de la innovación. Ello, toda vez que se debe contemplar tanto el derecho de quien invierte en desarrollo y luego lo ofrece al mercado y al mismo tiempo, se debe lograr incentivar a aquellos que alcanzan con posterioridad dicho mercado y pretenden innovar en base a lo ya existente. Ambos deben poder convivir en el comercio y para ello es necesario lograr un equilibrio entre las necesidades que estos alegan, estableciendo claramente las acciones permitidas y las que no lo están, a efectos de que no existan dudas o al menos, que la incertidumbre tienda a ser cada vez menor.

Defender una de las posiciones de manera extrema, llevaría probablemente al efecto contrario al que se pretende arribar, es decir, desincentivar el desarrollo y avance en innovación.

En definitiva, no hay que perder de vista que tanto quienes contribuyen como quienes pretenden beneficiarse colaboran en el progreso de la innovación, esto se debe a entender que ninguna obra comprende una novedad absoluta, por eso es preciso considerar que la creación e innovación se retroalimenta en sí misma, con sus continuas expresiones que terminan siendo fuentes inspiradoras de futuras creaciones. En este sentido, es necesario lograr un equilibrio de intereses tal, que provoque una conciliación entre el bien individual protegido a través de los derechos intelectuales y el bien común que deriva del dominio público. Llegar a ese equilibro, el cual debe ser objeto de constante revisión y control, es el que va a permitir el bienestar social y desarrollo económico.

  • En cuanto a la primera de las inquietudes planteadas, entendemos que el régimen legal actual, en principio, no resulta un obstáculo para la innovación pero el abuso que de este se produce, ya sea por medio del abuso del derecho, el abuso de la posición dominante o la incorporación de cláusulas abusivas en contratos de adhesión, puede generar una sobreprotección tal que impida el avance en invenciones, generando, en definitiva, el efecto contrario al que se pretende por medio de tal normativa.

Asimismo, en cuanto a la necesidad de procurar incentivos adicionales, ya sea para reemplazar, limitar o incorporarse a los existentes, siendo el objetivo último lograr el desarrollo en innovación, se entiende que, por un lado, se debe limitar el abuso en los incentivos que hoy por medio del régimen legal existente se procura y por el otro lado, sería conveniente la incorporación de otros no tenidos en cuenta hasta la actualidad o que se han adoptado pero en menor medida.

En los tiempos que corren, no hay duda de la necesidad de incentivar el desarrollo de software, tanto a nivel público como privado. Ese estimulo considero que se debe lograr desde el régimen legal de protección, a través de establecer reglas claras de convivencia, esto es, determinar en forma precisa si ciertas acciones, tales como la ingeniería inversa que resulta una actividad que comprende el desarmado y análisis del producto a efectos de verificar su composición y funcionalidades, resultan legales o no y en su caso, bajo qué circunstancias se entiende tal actuar lícito. Ello, a efectos de lograr preventivamente un límite al ejercicio abusivo del derecho de autor, violación a la ley de defensa de la competencia y/o nulidad de cláusulas abusivas y en consecuencia, evitar el uso desmedido de trabas para que terceros innoven en el desarrollo de software.

Por su parte, se deberían contemplar doctrinas tales como merger doctine donde se prevé el supuesto en que la idea se fusiona con la expresión, es decir, que la idea solo puede ser expresada en un solo sentido, siendo en ese caso no aplicable el derecho de autor. Esta doctrina puede sostenerse en supuestos de programas de computación cuya expresión a través de sus códigos sea la única forma o cuente con mínimas formas de manifestarse.

Como ya lo he mencionado, siendo abogada asesora de empresas que producen software, he tenido la oportunidad de apreciar lo que opinaban las compañías sobre la ingeniería inversa, resultando que dicha práctica es entendida por el sector como ilegal o al menos antiética. Otras han llegado a esgrimir que la ingeniería inversa no es considerada una práctica de innovación sino de mejora de algunos procesos.

Si analizamos a la ingeniería inversa desde nuestro derecho de autor interno, existen actuales restricciones a dicha práctica. Solo pensar en el derecho de reproducción, que conforme nuestra normativa resulta aquel derecho que tiene el titular de impedir que terceros hagan copias de su obra sin su autorización y que también comprende el uso que del mismo se autoriza, resulta un impedimento para la realización de tales acciones.

En efecto, conforme lo indicado por expertos en la materia, la descompilación, una de las formas más comunes de ingeniería inversa, en ciertos casos requiere que el programa descompuesto sea copiado una vez en el disco del sistema empleado para llevar a cabo la práctica, lo que genera que se haga un uso sin autorización, en exceso de los fines para el que fue autorizado y/o incumpliendo expresas prohibiciones.

Sin embargo, la ingeniería inversa de software, entre otros fines, puede resultar una herramienta que posibilite la identificación e incorporación de aquellos elementos que permitan la obtención de compatibilidad operativa entre las aplicaciones que se pretenden crear con dicha práctica y el software existente en el mercado. Esto último, en favor del desarrollo de la industria y la innovación. En tal sentido, puede llegar a fortalecer la competitividad de los mercados, mejorar las opciones de los consumidores y permitir el desarrollo de una industria a nivel local e internacional.

Más aún, esta práctica también puede tener por fin la enseñanza, investigación, entre otros.

En Estados Unidos de América, en los casos Sega Enterprises v. Accolade, Inc.[4] y Sony Computer Entertainment, Inc. v. Connectix, Corp.[5], se decidió a favor de la descompilación y/o ingeniería inversa alegando la teoría del fair use, atento a que la práctica en análisis fue la manera de acceder a elementos del código que no se encontraban protegidos por copyright y quien llevó a cabo ese actuar tenía una razón legitima para ingresar al contenido del sistema informático.

Atento no resultar incorporada la teoría del fair use a nuestra legislación argentina y siendo este un sistema abierto que permite contemplar situaciones como las esgrimidas en forma previa (ingeniería inversa para obtener interoperabilidad, enseñanza, investigación), se podría pensar si la regla de los tres pasos prevista por el Convenio de Berna, del cual nuestro país resulta miembro, podría permitir evaluar excepciones a la aplicación del derecho de autor, tales como la ingeniería inversa y/o descompilación.

Entiendo que lo esbozado en el apartado precedente no resulta posible actualmente, toda vez que el artículo 9.2. que contempla la regla de los tres pasos, no sería operativo per se y sólo podría ser tomado como criterio de apreciación en base a las limitaciones expresamente contempladas en nuestro derecho.

De acuerdo a esta conclusión, reflexioné que es necesario contar con mayores limitaciones expresamente estipuladas por el derecho interno, contemplando estas situaciones planteadas en cuanto al software o establecer un cambio más radical, por medio del reemplazo del sistema de excepciones por uno más abierto que permita adecuarse al paso del tiempo y así a las necesidades concretas que deben ser objeto de contemplación y solución.

  1. En concordancia con lo indicado en el apartado anterior y retomando la cuestión de los incentivos y el equilibrio entre ambos intereses, es importante remarcar que desde la perspectiva del derecho de autor el primer productor de software que ingresa al mercado no cuenta con protección sobre la idea, métodos de operación y/o procedimientos que este propone, lo que para muchos resulta lo más valorable del software. Teniendo en cuenta ello, podrían plantearse opciones para estimular a aquellos productores que llegan primero al mercado con su innovación, ofreciéndoles beneficios tales como:
  2. Tiempo acotado y suficiente para liderar el mercado y así, recuperar los costos de lo invertido en su innovación. Samuelson[6] habló de periodo de preservación del mercado, se trata de brindarle un tiempo suficiente y acotado para evitar las fallas del mercado y restablecer la competencia que lo caracteriza. En este periodo, el innovador que ingresó primero al mercado obtendría el tiempo preciso para liderar y así solventar y justificar la inversión que realizó. Luego de este lapso reducido, actuaría la libertad de competencia.
  3. Siguiendo también en esta propuesta a Samuelson[7], el pago de licencias para llevar a cabo ingeniería inversa y/o descompilación para fines determinados, lo que se podría lograr por medio de un registro de invenciones por un periodo reducido de tiempo que generaría una compensación adecuada y limitada por el uso de la innovación por parte de quienes quieran innovar en base a la obra obtenida, lo que llevaría a que estos últimos contribuyan con los gastos de investigación y desarrollo incurridos por el titular de la obra.

Estas dos propuestas que surgen en forma previa, no tienen correspondencia con lo que hasta la fecha ha sido objeto de protección y con los tiempos que se han manejado, que para los supuestos en análisis deberían ser mínimos e indispensables para la obtención del beneficio a la innovación que se pretende.

Por su parte, en cuanto a aquellos que quieren alcanzar el mercado en segundo lugar, se podría plantear:

  1. Permitir la práctica de ingeniería inversa y/o descompilación siempre que sea utilizada para fines tales como investigación, enseñanza, interoperabilidad, evaluación de la calidad, seguridad, entre otros. Ello, con la convicción de que la existencia de monopolios sobre las ideas podría provocar perdida de bienestar para la sociedad.
  2. Permitir la ingeniería inversa y/o descompilación siempre que tenga como resultado un trabajo que innove y transforme lo ya existente. Se debería cumplir con ciertos requisitos de originalidad, esto es, avanzar en el estado del arte.
  3. No utilizar la información obtenida por un proceso de descompilación para el desarrollo de una obra derivada o bien una obra substancialmente similar.
  4. Otro incentivo que favorece la innovación resulta el mejorar la exigencia en el cumplimiento (enforcement) de las leyes de propiedad intelectual. Un país como Argentina en donde las tasas de piratería son muy altas, no es atractivo ni para inversores extranjeros ni para el innovador local. Según una encuesta de la Business Software Alliance (BSA) de junio de 2014 que analizó el mercado del 2013, arrojó como resultado que Argentina cuenta con un porcentaje del 69% de software sin licencia, siendo el porcentaje promedio a nivel regional de 59%. [8]
  5. Por último, se ha dicho que el sector de software no ha alcanzado aún la etapa de madurez tecnológica por lo que sus mercados continúan en proceso de permanente redefinición, lo que genera la apertura de nuevas oportunidades de negocio en forma constante. Prueba de esto, resultan los casos en que, aunque excepcionales, compañías de países que han hecho ingresos tardíos al mercado del software han sido capaces de generar innovaciones destinadas a aprovechar determinados nichos de mercado a nivel nacional e internacional, un ejemplo de ello, es el desarrollo de las aplicaciones móviles.

Muchas compañías locales han tendido a prestar servicios generalmente asociados a operaciones de relativamente bajo nivel de complejidad, tales como aquellas empresas que tienden a prestar servicios de customización y/o soporte de software extranjero (nivel 1 y 2), dejando en manos de las compañías del exterior aquella producción y servicios que brindan valor agregado.

En atención a las posibilidades existentes y/o futuras a nivel local, se debe tener en cuenta que es de importancia lograr otros atractivos, tales como: (i) fondos de financiación (FONSOFT, FONTAR, entre otros); (ii) exigencias de clientes públicos y privados en niveles de calidad, plazos de cumplimiento (SLA – Service Level Agreement – Acuerdo de nivel de servicio, entre otros); (iii) beneficios impositivos (Ej. ley 25.922 reformada por ley 26.692); (iv) educación destinada a formar a desarrolladores con las exigencias a nivel internacional, así como fomentar la realización de actividades de I&D; (v) inversión extranjera para la producción local de software; (vi) incentivar las exportaciones; (vii) procurar la actividad de I&D; (viii) expansión del desarrollo al interior del país y (ix) necesidad de tecnología apropiada para innovar.

[1] Cfr. Samuelson, Pamela; Davis, Randall; Kapor, Mitchell D. and Reichman, J. H., A Manifesto concerning the Legal Protection of Computer Programs, 94 Colum. L. Rev. 2308 (1994). Recuperado el 20 de 05 de 2015, de http://scholarship.law.berkeley.edu/facpubs/1717. Pag. 2365.

[2] Un ejemplo resulta lo contemplado en el art. 11 del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derecho de Autor (WCT) aprobada por ley N° 25.140 de 4 de agosto de 1999.

[3] Cfr. Faull, J. & Nikpay, A., “The EC Law of Competition”, p. 189, Oxford, 1999. Citado por Bouzat, Gabriel. El abuso de posición dominante. Un comentario al fallo Y.P.F. S.A. Fallo comentado. Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2002/07/02 ~ Y.P.F. S. A. LA LEY2003-B, 228. Pág. 1.

[4] Sega Enterprises V. Accolade, INC., U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit October 20, 1992. 977 F.2d 1510, 24 USPQ2d 1561.

[5] Sony Computer Entertaiment, Inc. v. Connectix, Corp. Ninth Circuit Court of Appeals. 2000. 203 F.3d 596.

[6] Cfr. Samuelson, Pamela; Davis, Randall; Kapor, Mitchell D. and Reichman, J. H.. Ob. citado. Págs. 2417 y 2418.

[7] Cfr. Samuelson, Pamela; Davis, Randall; Kapor, Mitchell D. and Reichman, J. H.. Ob. citado. Págs. 2417 y 2418.

[8] Fuente. BUSINNES SOFTWARE ALLIANCE. The Compliance Gap. BSA GLOBAL SOFTWARE SURVEY. JUNE 2014. Recuperado el 20.05.15 en http://globalstudy.bsa.org/2013/downloads/studies/2013GlobalSurvey_Study_en.pdf. Pág. 8.